RESUMO

Este estudo tem seu foco direcionado ao tratamento legal da fotografia
enquanto obra intelectual, nos direitos brasileiro e suíço, sendo esse tópico analisado a
partir da jurisprudência desses países. A dificuldade enfrentada pelo legislador e por
juízes brasileiros e suíços é semelhante no referente à identificação da fotografia passível
de proteção jurídica, diferenciando-a daquela não tutelável pelos direitos autorais.
Finalmente, levando em conta os aspectos comparatistas presentes nesse campo,
confrontaremos as soluções preconizadas pelas legislações e pela jurisprudência
brasileira e suíça.

Palavras-chave: Propriedade Intelectual; Fotografia; Direito Autoral.

ABSTRACT

This paper deals with the legal treatment of photography, focusing on
intellectual property under Brazilian and Swiss Law. The topic is analyzed based on law
and jurisprudence in these countries. The difficulty faced by Brazilian and Swiss
legislators and judges is the same: how to classify photography which must be protected
by authorial rights and which cannot? Finally, we confronted both solutions adopted by
Swiss and Brazil systems of law and jurisprudence.

Key-words: Intellectual Property; Photography; Authorial Rights.

O Autor é bacharel em Comunicação Social (Publicidade e Propaganda pela FAMECOS – PUC/RS),
Mestre em Direito pela UFRGS); Advogado.

Introdução

Para uma correta compreensão do fenômeno fotográfico pensamos ser
necessária uma breve exposição histórica de suas origens, expondo os principais fatos
envolvendo o nascimento da fotografia, fatos esses explicativos de certas particularidades
a serem, mais adiante, suscitadas sobre o tema.

Não é tarefa fácil precisarmos o nascimento da fotografia, pairando sobre
esse momento, dúvidas e incertezas, tanto quanto ao seu inventor, como em relação à data
do reconhecimento desse invento.

Com efeito, Flaubert, em sua novela Bouvard et Pécuchet1, descrevendo o
apartamento do personagem Bouvard, alude à existência de uma cômoda, em
determinado aposento da casa, onde ele observa, através do “flanco dos óculos”, a
presença de daguerreotipos, no caso, retratos de amigos. O autor situa essa cena em 20 de
janeiro de 1839.

Não por coincidência, uma semana antes, em 07 de janeiro de 1839, a
Academia Francesa de Ciências tomava conhecimento de um processo totalmente novo
de fixação de imagens, o qual se havia dado o nome de daguerreotipia

Na verdade, a informação de Flaubert é inverídica, pois, “a presença de
daguerreotipos, sobre um móvel de alguém como Bouvard, seria historicamente
plausível, somente a partir do final dos anos de 1840³

”, pois o material apresentado à Academia não era, todavia, suficientemente sensível para a fixação de imagens, ocorrido
somente no final da década de 1840.

Apenas a título de curiosidade, vale a menção a uma lenda, segundo a qual,

a daguerreotipia teria sido descoberta por mero acaso:

Durante muito tempo, alguns escritos reverenciaram o francês Louis Daguerre como o
“inventor” ou descobridor da fotografia, ou seja, aquele que primeiro produziu uma imagem
fixa pela ação direta da luz. Diz a história que, em 1835, ao fazer pesquisa em seu
laboratório, Daguerre estava manipulando uma chapa revestida com prata e sensibilizada
com iodeto de prata, que não apresentava nenhum vestígio de imagem. No dia seguinte, a

1 FLAUBERT, Gustave. Bouvard et Pécuchet, œuvre posthume, Paris, Alphonse Lemerre, 1881;
consultamos a edição de 1979, por Gallimard, Paris, p.57.

2 Processo fotográfico imaginado por Daguerre, e que consistia em fixar numa película de prata pura,
aplicada ao cobre, a imagem obtida na câmara escura.

3 FRIZOT, Michel, et al. A New History of photography. Könemann: Michel Frizot, Verlagsgesellschaft,
p.09. “the presence of daguerreotypes in bedroom of someone like Bouvard would be historically plausible
only from the end of 1840 s”.

chapa, misteriosamente, revelava formas difusas. Estava criada uma lenda: o vapor de
mercúrio proveniente de um termômetro quebrado teria sido o misterioso agente revelador4

Porém, é sabido que grandes desenvolvimentos em relação ao que se
tornaria a fotografia propriamente, ou seja, a primeira imagem fixada como tal, deveu-se
ao sócio de Daguerre, Joseph Nicephore Niépice, cujas pesquisas com a heliografia
(obtenção de imagens a partir da luz) o conduziram a algo muito próximo do conceito
atual de fotografia.

Por outro lado, a possibilidade de se obter um negativo e a partir dele,

imagens fotográficas é devido ao gênio de Talbot5

Com efeito, todos os processos que se
seguiram, basearam-se nesse sistema, dele destoando apenas a fotografia digital, por
consistir em uma nova revolução nesse preciso campo.

O Brasil conheceu essa novidade a partir do Abade Combes:
No Brasil, as primeiras demonstrações datam de 1840, quando o Abade Combes, chegando
ao Rio de Janeiro com a corveta francesa L’Orientale, armou sua aparelhagem num hotel
que havia na esquina da rua Pharoux com a atual Praça 15. Fixou alguns aspectos da cidade
e o próprio Dom Pedro II chegou a fazer algumas experiências com o daguereótipo. Os
primeiros artistas a se fixarem no Brasil foram estrangeiros, como o argentino Varella, o
francês Lavenue e o norte-americano Morand. A denominação profissional de “fotógrafos”
passou a circular depois de 1855 e, em 1864, já havia trinta estabelecimentos na cidade

Assim, podemos afirmar ter passado a invenção da fotografia, até chegar ao
estágio atual, inicialmente pelo desenvolvimento de um método capaz de fixar a imagem
em algum suporte físico; posteriormente, essa técnica foi aprimorada, no sentido de
proporcionar o resultado esperado em um tempo diminuto; por fim, procurou-se criar uma
matriz a fim de obter aquela imagem quantas vezes fosse preciso, o que se deu com o
surgimento do negativo. Hoje, embora o suporte da imagem seja diferente daquele
aludido, pois vivemos a era da fotografia digital, antigos ensinamentos não podem ser
esquecidos, como a questão do binômio, quantidade de luz admitida e tempo de
exposição. É certo, contudo, que a tecnologia propiciou a automatização desses
parâmetros, o que, em nosso entender pode levar a maiores malefícios do que benefícios,
mas, esse tema não será especificamente trabalhado neste artigo, em função do corte
epistemológico escolhido.

4 HOFFMAN, Danilo. História da fotografia. Disponível em
http://www.vermelha.org/blog/danilo.php?itemid=30 , Acesso em 27 mar 2008, às 13:55.
5 A Talbotipia foi a denominação inicialmente dada ao processo desenvolvido por Talbot, através do qual,
poderia ser reproduzida uma série infindável de imagens, a partir de um negativo.
6
SANTOS, Newton Paulo Teixeira dos. Op.cit., p.2.

Na verdade, a pergunta a ser feita, é: qual o motivo da invenção da
fotografia? Se, por um lado, historiadores irão atribuir sua criação como sendo mais um
produto do engenho do ser humano, assim como a máquina a vapor, um aparelho para
voar ou o telefone, desenvolvidas em épocas próximas. Em outra área do conhecimento,
como nos estudos de arte ou de mídia, seus cultores dirão que as razões para seu
surgimento são análogas às dos pintores do século XV.

Mister é termos a consciência de que a fotografia não foi invenção de uma

pessoa, mas de um conjunto de fatores conjugados:

A fotografia não foi inventada por uma pessoa. Nem foi o resultado de um único gênio
inspirado. Circunstâncias econômicas, políticas e sociais, contaram tanto quanto critérios
científicos, observações oportunas e intuição de um homem inteligente. Durante um período
de dois anos críticos (1849 – 1840) a fotografia tomou um caminho decisivo, cujo sucesso
e sobrevivência – que ainda não estava totalmente consolidada – determinou seu futuro
técnico e seu campo de aplicação. Ao final de 1840, os princípios gerais da “fotografia” que
estariam baseados no conceito de “negative” (ou negativo) dificilmente teriam sido
esboçados…”7
Mais do que a história de seu surgimento, importa indagar dos motivos que
levaram o homem a trabalhar no desenvolvimento de um processo como o da fotografia.
Isso, talvez, seja o início da resposta a ser obtida neste trabalho, ou seja, a atribuição à
fotografia (ao menos a certas categorias de imagens) de um status de obra única e dotada
de caracteres singulares e, portanto, passível de proteção jurídica, como produto do
intelecto humano; ou seja, embora o processo de obtenção do objeto a ser protegido
consista em algo mecânico (aliás, hoje em dia, algo eletrônico, dado o surgimento da
fotografia digital), quiçá a essência da fotografia não esteja na sua forma de obtenção,
mas, na de sua realização.

A obtenção da fotografia é, de acordo com Schutz, um fenômeno físico,

porém controlado pelo operador da máquina: o homem:

Cada fotografia é o resultado de processos físicos: a luz passa através da objetiva e encontra
um material sensível, no qual deixa um rastro, está formada uma fotografia. Conforme cada
técnica empregada, esta fotografia pode, mais ou menos, exprimir uma exata impressão
visual, que nós podemos também a olho nu perceber. Cada fotografia é igualmente uma
expressão da vontade ou um ato volitivo, de voluntariedade do fotógrafo ou da fotógrafa:
Quando e como uma fotografia exatamente é realizada, não é decidido pelo aparelho, mas

 

7
FRIZOT, Michel, et al. Op.cit. p.23. Photography was not invented by one person. Nor was it the result
of a single inspired genius. Economic, political and social circumstances counted just as much as scientific
criteria, lucky observations and intuition of a few clever men. During a period of two critical years (1839
– 1840) photography took a decisive path, whose success and survival – which were not achieved straight
off – determined its technical future and its field of application. At the end of 1840, the general principles
of “photography”, which will be based on the concept of the “negative” had scarcely been sketched out.

uma escolha da pessoa. Com isso, uma imagem é realizada de praxe, sempre por duas
atuações: do aparelho e da pessoa. Cada fotografia deve, por isso, ser compreendida como
resultado simultâneo tanto de um ato de vontade como de geração da imagem por um
aparelho8
.
Feitas essas considerações introdutórias, podemos nos perguntar: toda a

fotografia (realizada por seres humanos) é tutelável via Direito Autoral?

O tópico a seguir pretende fornecer uma visão geral sobre o tema em relação

ao direito pátrio.

1. A. Como os tribunais e a doutrina brasileira concebem a obra

fotográfica

O Brasil é um país rico em artistas e, dentre as várias modalidades de arte, a

fotografia é relevante.

Sendo assim, esse fato faz com que o Estado se preocupe com a proteção

das obras e, principalmente, com os direitos de seus criadores.

A par dos instrumentos internacionais de proteção a autores e suas obras,
cabe lembrar o Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em
Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador). Neste
Documento, encontramos no art. 14 o Direito aos benefícios da cultura, na alínea c, a
garantia aos criadores de beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais que
lhes caibam em virtude das produções científicas, literárias ou de que forem autores.
Assim, podemos entender a importância da tutela dispensada a autores e
suas criações, pois, como se observa, isso constitui parte dos Direitos Humanos, sendo
dever do Estado assegurá-la9
.

 

8
SHUTZ, Cristoph. Op.cit. Tradução livre do autor: Jede Fotografie ist das Resultat eines physikalischen
Vorgangs: Licht fällt durch ein Objektiv auf eines Lichten empfindliches Material und hinterlässt dort eine
Spur, eine Fotografie ist entstanden. Je nach verwunderter Technik entspricht diese Fotografie mehr oder
weniger genau jenem visuellen Eindruck, den wir auch mit bloßen Auge Wahrnehmen können. Jede
Fotografie ist aber ebenso das Resultat einer willentlichen Entscheidung des Fotografen oder Fotografin:
Wann wovon und wie genau ein Bild gemacht wird, entscheidet nicht der Apparat, sondern der Mensch.
Damit, eine Fotografie zu Stande kommt, braucht es also immer zwei Akteure: Den Apparat und den
Menschen. Jede Fotografie muss deshalb sowohl als ein von einen Apparat generiertes Abbild und
gleichzeitig als das Resultat eines willentlichen Aktes, verstanden werden.
9
Além disto, é dever dos Estados, a fim de assegurar tais direitos tomando as medidas necessárias para o
desenvolvimento da ciência, da cultura e da arte. (Art. 14, no. 2 do Protocolo). Da mesma foram, os Estados
Partes neste Protocolo comprometem-se a respeitar a liberdade indispensável para a pesquisa científica e
atividade criadora (Art. 14.3). E, por fim, reconhecendo os benefícios decorrentes da promoção e
desenvolvimento da cooperação e das relações internacionais em assuntos científicos, culturais e artísticos,
comprometem-se a propiciar maior cooperação internacional neste campo (art. 14.3)

Em relação ao Direito brasileiro podemos nele sentir a influência da
Convenção de Berna balizando a legislação interna no tocante ao tema dos direitos
autorais, estabelecendo um padrão mínimo de proteção.

Ainda no plano internacional, o acordo OMC/TRIPS propiciou fosse
reforçado o delineamento de um critério mínimo de proteção aos direitos da propriedade
intelectual a ser observado pelos países Unionistas, como o Brasil, que internalizou as
normas contidas no instrumento antes aludido, por intermédio do Decreto 1.355/9410
.
Por outro lado, a Constituição brasileira traz, no rol de seu artigo 5o,
disposições sobre a matéria relativa aos direitos autorais (incisos XXVII e XXVIII).
A razão de sua inserção, no âmbito da Carta Política, nos é informada por

Isabel Vaz:

O motivo da inserção de tais matérias no âmbito dos direitos fundamentais, em nossa Carta,
talvez encontre explicação na “Declaração Universal dos Direitos do Homem”, de acordo
com as razões constantes em boletins da OMPI. Uma delas seria conferir uma expressão
estatutária aos direitos econômicos ou patrimoniais e morais do criador sobre as suas
criações e aos direitos do público quanto ao acesso a esses bens. A outra seria promover,
sob a forma de uma ação deliberada de política governamental, a faculdade criadora e a
divulgação e a aplicação de seus resultados […] resultando desta ação uma contribuição
efetiva para o desenvolvimento econômico e social de toda a humanidade
A proteção infraconstitucional11 encontra-se presente e, no caso da
fotografia, tem como seu principal diploma legislativo, a Lei dos Direitos Autorais (Lei
9.610/98).

Essa legislação específica trata dos vários aspectos atinentes às obras

intelectuais protegidas pelo direito autoral.

Relevam, para nosso estudo, dois aspectos: como o legislador se posiciona
em relação à proteção da obra intelectual fotográfica e qual a ação da jurisprudência
quanto à aplicação dessas normas.

 

10 Decreto 1.355 de 30.12.1994, a promulgar a Ata Final, que incorpora os Resultados da Rodada Uruguaia
de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT.
11 Entendemos pertinente a menção ao fato de que existem importantes associações para o auxílio dos
profissionais da fotografia, inclusive fornecendo suporte jurídico, quando necessário. Dentre essas, uma
das mais importantes é a ABRAFOTO (Associação Brasileira de Fotógrafos de Publicidade). Maiores
informações a respeito podem ser encontradas no site www.abrafoto.com.br. Também deve ser referida a
Associação Brasileira de Direitos de Autores Visuais (AUTVIS), cujas informações podem ser buscadas
no sítio www.autvis.com.br.

Não restam dúvidas, em nosso Direito, em relação à caracterização da obra
fotográfica como “criação do espírito”, passível de tutela especial, pela Lei 9.610/98, Art.
7o, VII.

A seguir, nossas reflexões se direcionarão à fotografia como objeto da

proteção do direito autoral no Brasil.

1. B A fotografia como obra autoral protegida pelo Art. 7o, VII da Lei

9.610/98 e sua interpretação pelos tribunais brasileiros.

A atual lei brasileira ampliou sobremaneira a proteção aos direitos autorais
em relação à fotografia, quando comparada à legislação anterior (Lei 5988/73), balizada,
inclusive jurisprudencialmente, por critérios tais como a escolha do objeto e execução,
etc., aspectos impactantes para o resultado estético da obra12
.

O Ministro Luís Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça, faz
explícita referência à questão da proteção da obra fotográfica enquanto criação do
espírito, em uma ação, onde se formulou pedido um tanto bizarro, qual seja, proteção dos
direitos autorais à pessoa fotografada.

Porém, em se tratando de fotografia, para efeitos de proteção do direito autoral das obras
artísticas, é autor o fotógrafo e não o fotografado, este último titular de outros direitos da
personalidade, como à imagem, à honra e à intimidade. É o fotógrafo o detentor da técnica
e da inspiração quem coordena os demais elementos complementares ao retrato do objeto
– como iluminação –, é quem capta a oportunidade do momento e o transforma em criação
intelectual, digna, portanto, de tutela como manifestação de cunho artístico13
.

 

12 Um exemplo jurisprudencial pode ser fornecido através do seguinte julgado do STJ: REsp 69134 / SP;
Relatoria do Min. Barros Monteiro; julgado em 19/09/2000. Ainda que não conhecido o recurso manejado,
há referência ao tema.
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. UTILIZAÇÃO DE FOTOGRAFIA EM ANÚNCIO
PUBLICITÁRIO SEM INDICAÇÃO DO NOME DE SEU AUTOR. LEGITIMIDADE DA AGÊNCIA
DE PROPAGANDA PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA LIDE. CRIAÇÃO ARTÍSTICA.
– Na qualidade de prestadora de um serviço especializado, à agência de propaganda incumbe observar e
cumprir os requisitos de caráter técnico, dentre eles, indicar o nome do autor da fotografia utilizada no
anúncio. Tratando-se, ademais, da prática de ato ilícito, a responsabilidade é solidária, nos termos do art.
1.518 do Código Civil.

– Contendo a obra um mínimo de originalidade, é considerada uma criação artística e, como tal, encontra-
se ao amparo da Lei no.5.988, de 14.12.73.

– Recurso especial não conhecido.
13 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: Recurso Especial no 1.322.704 – SP (2012/0092034-4). Relator:
Ministro Luís Felipe Salomão. Julgado em 23/10/2014.

Contudo, como bem aduziu o saudoso Denis Borges Barbosa14:
Nem toda a fotografia é protegida pelo Direito Autoral. Aquela que você mesmo tira em
máquina automática não o é (embora sua própria imagem tenha proteção, ainda que não
pelo Direito Autoral). As outras – com a nova lei de 1998 – passaram a ter proteção, sejam
ou não consideradas obras artísticas.

Por outro lado, no Brasil, encontramos decisões algo distintas nesse peculiar
aspecto, pois, de certa forma, reproduzem entendimento favorável a uma análise estética
da fotografia, algo benéfico ao profissional da imagem e/ou artista, preparado
tecnicamente, a exemplo do Recurso Especial no. 617130/DF15, onde se cuida de ação
movida por fotógrafo do jornal Folha de São Paulo, em razão de ter sido republicada por
esse periódico, uma foto, de sua autoria, sem a sua autorização.

Eis a ementa da decisão aludida:
DIREITO CIVIL. DIREITO AUTORAL. FOTOGRAFIA. PUBLICAÇÃO SEM
AUTORIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OBRA CRIADA NA CONSTÂNCIA DO
CONTRATO DE TRABALHO. DIREITO DE CESSÃO EXCLUSIVO DO AUTOR.
INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 30, DA LEI 5.988/73 E 28, DA LEI 9610/98. DANO
MORAL. VIOLAÇÃO DO DIREITO. PARCELA DEVIDA. DIREITOS AUTORAIS.
INDENIZAÇÃO.
I – A fotografia, na qual presente técnica e inspiração, e, por vezes oportunidade, tem
natureza jurídica de obra intelectual, por demandar atividade típica de criação, uma
vez que ao autor cumpre escolher o ângulo correto, o melhor filme, a lente apropriada,
a posição da luz, a melhor localização, a composição da imagem, etc (grifamos).
II – A propriedade exclusiva da obra artística a que se refere o art. 30, da Lei 5988/73, com
a redação dada ao art. 28 da 9610/98, impede a cessão não-expressa dos direitos do autor
advinda pela simples existência do contrato de trabalho, havendo necessidade, assim, de
autorização explícita por parte do criador da obra.
III – O dano moral, tido como lesão à personalidade, à honra da pessoa, mostra-se às vezes
de difícil constatação, por atingir os seus reflexos parte muito íntima do indivíduo – o seu
interior. Foi visando, então, a uma ampla reparação que o sistema jurídico chegou à
conclusão de não se cogitar da prova do prejuízo para demonstrar a violação do moral
humano.
IV – Evidenciada a violação aos direitos autorais, devida é a indenização, que, no caso, é
majorada.
V – Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

 

14 BARBOSA, DENIS BORGES. Direitos de Autor: Questões fundamentais de direito de autor. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2013, p.34-35.
15 Relator: Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Terceira Turma do STJ, julgado em 17.03.2005, DJ
02.05.2005 p. 344.

Diante dos argumentos expostos pelo Ministro Relator, percebemos uma
tímida tentativa de identificar, na fotografia, para a qual se está a requerer a tutela,
caracteres mínimos para a proteção autoral.

A constatação da existência de técnica, inspiração e, por vezes,
oportunidade, deveria evidenciar quais as fotografias seriam passíveis de proteção
jurídica mediante a lei autoral.

Nos deparamos com a interpretação da imagem visualizada pelo magistrado:
ela é, de fato, uma obra intelectual dotada de originalidade, destinatária da proteção da lei
autoral? Os pressupostos para tal, parecem estar bem situados na decisão.

Em relação a esse julgado do STJ, encontramos questões como a do senso
de oportunidade, constituindo uma forma de agregar valor ao trabalho do profissional,
pois, a oportunidade aproveitada, constitui mérito seu.

Por tudo isso, impossível negar à fotografia o status de obra intelectual do

autor, passível de ser classificada como “criação16 do espírito”.

Aliás, nesse ponto, essa é a orientação adotada pelo direito brasileiro, a

exemplo do ordenamento suíço, ambos calcados na Convenção de Berna:

A lei revogada adotou uma posição de meio-termo no debate que se trava sobre ser a
fotografia uma arte, em que se opõem posições extremadas, nunca é arte, sempre é arte. A
lei atual, a uma primeira leitura, parece ter abraçado a tese de que sempre é arte.
Mas concluir desta forma desmerece o conceito de propriedade intelectual, criado
justamente para proteger o talento e o esforço intelectual, presentes nas obras literárias e
nas verdadeiras obras de arte. Talento e esforço estão presentes em algumas obras
fotográficas e se traduz na temática original, no ângulo inusitado e na harmonização de
todos os elementos da imagem fotografada, o que as tornam perceptíveis como obras de

 

16 O próprio ato de criação estabelece um vínculo estreito entre criador e obra. Segundo aduz Sá e Mello,
em relação ao princípio criador: “O Direito germânico exponencial mesmo tal regra, até lhe conferir honras
de ‘princípio fundamental’ do Direito de Autor. H. SCHAK designa-o ‘Shopferprinzip‘ [traduzimo-lo ao
pé da letra, por ‘princípio criador’ ou ‘da ‘criação’, que: ‘fixado no §7o da UrhG [UrhG alemã] é uma
afirmação central no Direito de Autor alemão: autor é o ‘criador da obra’. O Direito de autor constitui-se
com o ato de criação da pessoa natural que criou a obra. Só ela merece o reconhecimento e a remuneração
pela sua prestação criativa. O ‘Schopferprinzip’ é aplicado hoje em dia de forma rigorosa: autor só pode
ser pessoa natural, não pode ser pessoa jurídica, e muito menos um animal ou uma máquina’ (H. SCHAK,
‘Urheber-und-Urhebervertragsrecht’, cit. §10 – I, 1, pag. 130 (267) […] E, em refutação a possíveis objeções
‘Esta restrição do conceito de autor à pessoa natural é criticada por muitos, que consideram o direito de
autor menos como um direito personalíssimo e mais como bem económico. Com o apelo para a aceitação
das realidades económicas (ou seja: os interesses da economia) remete-se frequentemente para o,
alegadamente exemplar, sistema de Copyright anglo-americano. Assim, de forma mais clara, nos Estados
Unidos da América, separa-se o ‘creator’ do ‘Author’ como sendo este o primeiro ‘Copyright owner’. Esta
Distinção permite, em caso de obras criadas por empregados, fazer constituir o direito de autor
originariamente na pessoa (até jurídica) do empregador […]. Nos termos do Direito de autor alemão, as
pessoas jurídicas nunca podem ser autores, mas unicamente detentores de direitos de utilização derivados
[‘… Inhaber abgeleiteter Nutzungsrechte’, no original]”. In. SÁ E MELLO, Alberto. Manual…Op., cit., p.
43, Nota de Rodapé n°. 23.

De outra banda, isso permite disponibilizar à população um aspecto
importante da cultura, o das Artes Visuais, um Direito Fundamental do cidadão.
Não nos olvidemos, que o espírito da Convenção de Berna resultou do gênio
de Vitor Hugo, dramaturgo e escritor francês, que viveu no Século XIX (mais
precisamente entre 26 de fevereiro de 1802 a 22 de maio de 1885), defensor aguerrido
dos direitos dos autores e suas obras, inclusive no plano internacional, engajado numa
preocupação de harmonização das diferentes legislações existentes entre os diversos
países20
.
Apesar de todos esses argumentos favoráveis à proteção, pelos Direitos
Autorais apenas da fotografia dotada dos caracteres capazes de a individualizar, ainda que
minimamente, conferindo-lhe um caráter distintivo, e dos exemplos jurisprudenciais aqui
colacionados, em outra decisão do STJ21, restou clara a opção de conferir proteção geral
e indiscriminada a todas as fotografias, pela lei especial, independentemente da qualidade,
como evidenciado no julgado anteriormente no julgado daquela mesma Corte:
DIREITOS AUTORAIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PUBLICAÇÃO DE
FOTOGRAFIAS EM LIVRO E REVISTA, SEM A AUTORIZAÇÃO E CORRETA
INDICAÇÃO DE AUTORIA. (ART. 51 DA LEI 5.988/73). PRETENSÃO
REPARATORIA QUE INDEPENDE DA NATUREZA DAS FOTOS (DOCUMENTAL
OU ARTISTICA) OU DE QUEM AS PRODUZIU (FOTOGRAFO PROFISSIONAL OU
NÃO). PROIBIÇÃO GENERICA AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. RECURSO
DA AUTORA PROVIDO. NÃO ACOLHIMENTO DO APELO DAS RES.
– A EDITORA QUE, SEM AUTORIZAÇÃO E CORRETA INDICAÇÃO DE AUTORIA,
PUBLICA FOTOGRAFIAS CAPTADAS POR PESSOA COM A QUAL NÃO MANTEM
VINCULO EMPREGATICIO IMPÕE-SE CARREAR OBRIGAÇÃO
INDENIZATORIA, QUE SE JUSTIFICA PELO SO INTERESSE ECONOMICO
DESPERTADO E PELA EFETIVA VANTAGEM FINANCEIRA AUFERIDA COM A
DIVULGAÇÃO, MOSTRANDO-SE DESPIDAS DE QUALQUER RELEVO PARA

 

20 De acordo com Henry Desbois: Le mouvement d’idées, qui aboutit à l’élaboration de la Convention de
Berne, eut pour cadre principal l’Association littéraire et artistique internationale, fondée en 1878 sous la
présidence d’honneur de Victor Hugo : un congrès, tenu à Rome en 1882, exprima dans une résolution le
vœu qu’une Conférence diplomatique se réunît afin de poser les fondations d’une Union de propriété
littéraire : il s’agirait d’instaurer entre les Etats signataires une législation uniforme du Droit d’auteur.
Mais, très vite des objections furent élevées contre un programme, qui paraissait trop ambitieux en raison
des différences qui existaient entre les régimes nationaux. L’année suivante, l’Association élabora à titre
officieux un projet, dont l’adoption imposerait un moindre sacrifice aux souverainetés; le principe
fondamental était énoncé dans la formule suivante « tous les auteurs des œuvres publiées ou représentées
dans un pays contractant, à quelque nationalité qu’ils appartiennent, sont assimilés dans les autres pays
de l’Union aux auteurs nationaux de ces pays, sans être astreints à la moindre formalité ». Ce principe est
devenu l’une des bases de la Convention, qui vit le jour à Berne, le 9 septembre 1886 et fut ratifiée par dix
Etats : l’Allemagne, la Belgique, l’Espagne, la France, la Grande-Bretagne, l’Italie, le Luxembourg, la
Principauté de Monaco, la Suisse, la Tunisie. DESBOIS, Henry. Les Conventions De Berne (1886) et de
Genève (1952) Relatives à La Protection des Œuvres Littéraires et Artistiques. In: Annuaire français de
droit international, volume 6, 1960. pp. 41-62; doi : 10.3406/afdi.1960.895. Acessível no sítio:
http://www.persee.fr/doc/afdi_0066-3085_1960_num_6_1_895. Acessado em 22.01.2016, às 22hs.08 min.
21 Superior Tribunal de Justiça: Relator Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4a Turma, julgado dia
20.10.1993, data da publicação no DJ: 25.04.1994, p. 9254.

ESSE EFEITO A NATUREZA DAS FOTOS, SE DOCUMENTAIS OU ARTISTICAS, E
A QUALIDADE DE QUEM AS PRODUZIU, SE FOTOGRAFO PROFISSIONAL OU
NÃO.
Por outro lado, importa ressaltar no julgado supra, o fato de o juiz ter
mencionado decorrer a indenização pelo uso desautorizado de fotografia, de vedação
geral ao enriquecimento sem causa22
.

Pelo aqui exposto, foi apontada uma característica de nosso direito
(legislação e jurisprudência) nesse especial campo de estudo, a da homogeneização do
tratamento jurídico, legislativo e jurisprudencial, dispensado a fotógrafos profissionais e
não profissionais, imagens elaboradas, ou simples fotografia, tomada instantaneamente,
sem nenhum cuidado.

Essa característica ou compreensão da relação entre a fotografia e seus
autores entre nós, suscita outro aspecto de grande relevo, a questão da necessária
diferenciação entre a responsabilidade civil no bojo da lei geral (Código Civil) e na
legislação especial, em relação às violações perpetradas no âmbito do direito autoral, a
seguir enfrentado.

1. C. Discrepâncias entre a reparação do dano ao autor e a

responsabilidade civil em geral (art. 944CC) no âmbito da fotografia.

Em nosso sentir, ao conferir proteção da Lei Autoral a uma fotografia, cujas
características não encerrem qualquer criatividade, a jurisprudência está desrespeitando
o trabalho de qualidade, realizado por pessoa preparada, profissional dedicado e
esforçado.

Contudo, é evidente, uma obra não autoral jamais padeceria de proteção

jurídica, mas a sua tutela jurídica seria de outra natureza.

Particularidade interessante no referente ao tratamento dado, em nossos
tribunais, ao tema da reparação pelos danos extrapatrimoniais de autor23 é a do dano in
re ipsa24
.

22 Como é sabido, em nosso direito há vedação explícita ao enriquecimento sem causa, no art. 884 do
Código Civil: Art. 884: Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a
restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
23 Ver art. 24 e incisos da L. 9.610/98 (Direitos Morais do Autor).
24 Sobre o tema consultar o excelente “O Dano in re ipsa em direito autoral”, artigo produzido em conjunto
pelo Professor Luís Gonzaga Silva Adolfo e o acadêmico Vagner Torres Cândido, in PIMENTA, Eduardo
Sales (coord.) Direitos Autorais: estudos em homenagem a Otávio Afonso dos Santos, São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007, p. 203 – 224.

do autor, ou de co-autor, na divulgação da obra não presume o anonimato ou a cessão de
seus direitos.
3 – A indenização advinda da violação de direito autoral deve ser fixada com base no
artigo 103, parágrafo único, da Lei no. 9.610/98, ante a ausência de comprovação do
número de exemplares distribuídos, que não se confunde com o número de tiragem,
ônus que competia ao autor e do qual não se desincumbiu.
Todavia, como a violação do direito autoral atingiu o número de seis fotografias, a
quantia de três mil exemplares deve ser calculada para cada uma das obras violadas
(grifamos)26

Percebe-se, consoante o julgado aludido, o bosquejo ao direito de exclusivo,

constitucionalmente assegurado aos autores (CF, art. 5o, XXVII).

Esta questão ganha relevo na chamada sociedade da informação, onde

circulam, ao redor do mundo, imagens com uma impressionante velocidade27
.

A propagação mais acelerada e fácil das obras não pode servir para o
relaxamento da tutela autoral, mas, ao contrário, deve incentivar meios mais eficazes para
a dignificação de obras e de autores, a partir da efetividade conferida às normas protetivas,
relacionadas à propriedade intelectual.

Se, por um lado, a função social dos direitos autorais deve ser respeitada,
propiciando a um número cada vez maior de pessoas o acesso às artes e à cultura em
geral, as práticas espúrias de utilização meramente comercial de obras artísticas,
científicas e literárias devem continuar a ser severamente sancionadas, especialmente, na
rede mundial de computadores, cujo surgimento inaugurou um novo capítulo na vida dos
direitos da propriedade intelectual e sua proteção.

A internet, muitas vezes caracterizada por “um ambiente sem leis”, vem
recebendo, gradualmente, uma regulação adequada, como é o caso do Marco Civil da
Internet, no Brasil, colimando estabelecer condutas aos atores envolvidos no processo de
produção e disseminação do conteúdo da rede.

Segundo aponta o Ministro Luís Felipe Salomão, um dos players mais
importantes para o funcionamento da rede são os provedores de internet e, por isso
mesmo, a aferição de sua responsabilidade ante os danos causados a autores (mas não

 

26Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, 10 Câmara Cível, Relator: Luiz Lopes, julgado em 28.09.2006,
publicado DJ 7232.
27 Sobre o tema da função social dos direitos autorais consultar a excelente tese de doutoramento do
Professor Luís Gonzaga Silva Adolfo, Obras Privadas, Benefícios Coletivos: A Dimensão Pública do
Direito Autoral na Sociedade de Informação. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris ED. 2008.

apenas a esses), vem sendo discutidos diariamente na jurisprudência dos tribunais
pátrios28
.
O grau de subjetividade necessário ao correto exame da espécie é substituído
por um critério exclusivamente objetivo, ou seja, sendo o objeto da demanda identificado
com ferimento a direito presente no rol apresentado pelo art. 7o da LDA, há de se proteger
o “autor” e a “obra”.

Contudo, o autor da fotografia em questão poderá ter produzido obra
original e, porque não, até artística. Na verdade, a rigor, tão somente essa categoria de
imagens poderia receber a tutela da lei autoral.

A jurisprudência do STJ, Tribunal “guardião da legalidade”, expressa-se, em
certos casos, na direção de tutelar o direito intelectual do fotógrafo, a partir da regra geral
da responsabilidade civil29, inscrita no art. 944 CC. Senão, vejamos:

REsp 1158390 / RJ
Relator: Ministro Massami Uyeda
Data do julgamento: 15/12/2011
RECURSO ESPECIAL – DIREITOS AUTORAIS – FOTOGRAFIAS – PROTEÇÃO
LEGAL- PUBLICAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO – DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DO
PERIÓDICO – INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 103, DA LEI 9.610/98 – DANOS
MATERIAIS – CABIMENTO – CRITÉRIO OBJETIVO – ARTIGO 944, DO CÓDIGO

 

28 Sobre o tema, aponta o Ministro Salomão: “A questão da propriedade intelectual no mundo
contemporâneo ganha enorme relevo – na “era da comunicação” –, que trouxe a integração da fala, texto,
vídeo, áudio e telecomunicações eletrônicas. A jurisprudência acerca da eventual ilicitude em posturas
notadamente omissivas de provedores de internet tem sido construída paulatinamente no âmbito do STJ,
principalmente em razão da ausência de disciplina legal específica até muito pouco tempo atrás (hoje há o
denominado “Marco Civil da Internet”). A solidez de tal jurisprudência, muito embora sejam naturais
alguns dissídios e oscilações em sua precoce elaboração, é de importância ímpar para a vida em sociedade,
de modo que se possa traçar os limites e possibilidades de atuação do poder judiciário em seara ainda
obscura, como os ambientes virtuais no quais, direta ou indiretamente, todos transitam atualmente.
SALOMÃO, Luís Felipe. Direito Privado: teoria e prática. 3a Ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva
2016, p. 560.
29 Embora esse trabalho destine-se a comparar julgado brasileiros e suíços, não se mostra despiciendo trazer
a lume a solução adotada em Portugal sobre a questão da diferenciação entre a responsabilidade civil em
geral e a destinada a reparar/compensar danos advindos de violação de direitos autorais. Naquele país
europeu, o CDAC (Código de Direitos de Autor e Direitos Conexos) em seu art. 211o traz critérios especiais

indenizatórios. Especialmente, no número 2. do mencionado Artigo inserido pela Lei 16/2008, encontra-
se prescrito: […] 2 – Na determinação do montante da indemnização por perdas e danos, patrimoniais e

não patrimoniais, o tribunal deve atender ao lucro obtido pelo infractor, aos lucros cessantes e danos
emergentes sofridos pela parte lesada e aos encargos por esta suportados com a protecção do direito de
autor ou dos direitos conexos, bem como com a investigação e cessação da conduta lesiva do seu direito.,
FIDALGO, Vítor Palmela. A Responsabilidade Civil e os Critérios de indenização na violação de Direitos
Autorais, p. .224. In: Direito Autoral Atual. Coordenação Geral: José Netto; Coordenação Nacional: Maria
Luisa de Freitas Valle Egea, Larissa Andréa Carasso. Coordenação Internacional: Anitta Mates e
LEONARDO Machado Fontes. 1ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015.

CIVIL – EXTENSÃO DO DANO MATERIAL – VALOR USUALMENTE RECEBIDO
PELO AUTOR DA OBRA ARTÍSTICA – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL –
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO – RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
[…]

I – O Superior Tribunal de Justiça não se presta à análise de matéria constitucional, cabendo-
lhe, somente, o exame de questões infraconstitucionais, conforme determina o art. 105, III,

da Constituição Federal.
II – A proteção dos direitos autorais sobre fotografias está expressamente assegurada, nos
termos do inciso VII do art. 7 da Lei 9.610/98.
III – A exegese do art. 103, da Lei 9.610/98 é clara no sentido de que o eventual
ressarcimento pela publicação indevida deve ocorrer tendo como parâmetro o número de
exemplares efetivamente vendidos. Ausência, na hipótese, em que a divulgação ocorreu de
forma graciosa (sublinhamos).
IV – Nesses casos, a indenização pelos danos materiais orienta-se pela regra
concernente ao art. 944 do Código Civil, bem como o valor usualmente recebido, pelo
autor da obra artística, pela comercialização de suas fotografias (grifamos).
V – Impõe-se reconhecer que não se admite recurso especial pela alínea “c” quando ausente
a demonstração, pelo recorrente, das circunstâncias que identifiquem os casos
confrontados.
VI – Recurso especial improvido.
A particularidade in casu, que resultou na regra geral da responsabilidade
civil para a aferição do quantum indenizatório foi o fato de o veículo (jornal) ter
distribuição gratuita30
.
Por outro lado, tendo o STJ afastado o critério indenizatório do art. 103 da
Lei Autoral brasileira, aplicando-se, portanto, em certos casos, a regra geral da
responsabilidade civil, não é de ser desconsiderada a consequência de julgados nesse
sentido, consolidando tal entendimento31
.

Observe-se, no âmbito do mesmo tribunal (TJRS) dois casos envolvendo
violação de direitos autorais de fotógrafo por utilização comercial de fotografia sem
autorização e contrafeita (um trata da exploração de fotografia da bandeira do Estado do

 

30 Na verdade, a praxe demostra que, muito embora os exemplares possam chegar gratuitamente ao
destinatário final, em geral, o veículo ganha em cima da publicidade, comercialização de espaços. Nesse
sentido, esse autor coloca em cheque a interpretação exegética adotada pelo Ilustre julgador.
31 CPC, Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

Rio Grande do Sul, por empresa32 e outro de imagem da cidade de Dublin para
publicidade de cursos de intercâmbio e turismo33).

Nota-se que as os valores fixados pelos respectivos julgadores são díspares,
na medida que um significa o dobro do outro (respectivamente, R$ 3.000,00 – três mil
reais – e R$ 6.000,00 – seis mil reais).

 

32 Ementa: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROPRIEDADE
INTELECTUAL. FOTOGRAFIA. PUBLICAÇÃO NA INTERNET. USO SEM AUTORIZAÇÃO E
OMITIDO O CRÉDITO AUTORAL. DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. I. No caso
concreto, ficou comprovada a publicação da produção fotográfica pela empresa-requerida em site da
Internet, sem a autorização do autor e sem mencionar os créditos pela autoria. Aplicação da Lei dos Direitos
Autorais (Lei no 9.610/98). II. Outrossim, não pode ser afastada a responsabilidade atribuída à demandada
por se tratar de fotografia que retrata a Bandeira do Estado do Rio Grande do Sul, tratando-se de símbolo
estadual, uma vez que a disputa se insere no âmbito dos direitos sobre a produção fotográfica, e não sobre
o objeto em si, a bandeira. Deve ser considerado, também, que a fotografia é o flagrante de uma cena, de
uma imagem, revestida de toda a sorte de variáveis, tais como o movimento, a iluminação, o ângulo, a
produção e, inclusive, a eventual surpresa e o efeito inesperado, características presentes especificamente
na obra do autor. III. Reconhecida a conduta ilícita da requerida e caracterizado o dano moral in re ipsa
sofrido pelo autor, cabível a indenização postulada. IV. Manutenção do valor arbitrado na sentença, tendo
em vista a condição social do autor, o potencial econômico da ré e o caráter punitivo-pedagógico da
reparação. Os juros moratórios deveriam incidir a partir da data do evento danoso por se tratar de relação
extracontratual (Súmula 54, do STJ). Conduto, fica mantido o termo inicial a partir da citação, como
determinado na sentença, tendo em vista a ausência de insurgência recursal do autor. V. Prequestionamento.
O Órgão Colegiado não está obrigado a enfrentar todos os dispositivos legais e argumentos suscitados pelas
partes, mas a analisar fundamentadamente a matéria devolvida pelo recurso. APELAÇÃO DESPROVIDA.
(Apelação Cível No 70062247036, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André
Pereira Gailhard, Julgado em 10/12/2014)
33 Ementa: RECURSO INOMINADO. INDENIZATÓRIA POR DANO MATERIAL E MORAL.
PROPRIEDADE INTELECTUAL. FOTOGRAFIA. REPRODUÇÃO EM SITE DA PARTE RÉ COM
INTUITO COMERCIAL. FOTOGRAFIA PRODUZIDA PELA AUTORA NA CIDADE DE DUBLIN,
IRLANDA. UTILIZAÇÃO PELA RÉ PARA FINS DE PROPAGANDA DE CURSOS DE
INTERCÂMBIO E TURISMO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DA AUTORA PARA UTILIZAÇÃO
DAS FOTOGRAFIAS. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. I
– Inicialmente, acolho a preliminar recursal relativamente à juntada de documentos após a audiência de
instrução, devendo ser desconsiderados para fins de julgamento, o que, entrementes, não afeta o resultado
do julgamento e não determina a desconstituição da sentença porque a conclusão do primeiro grau se
assenta na prova coligida tempestivamente. II – Já a preliminar de ilegitimidade ativa não vai acolhida, pois
a prova trazida com a inicial demonstra que a fotografia foi produzida pela autora, que a publicou no blog
que mantém na internet. III – No mérito, o recurso não merece provimento, visto que a prova dos autos
demonstra a utilização sem autorização de fotografia de autoria da demandante. A fotografia é considerada
obra intelectual, já que produzida com base no olhar e sensibilidade do autor, tratando-se de atividade típica
de criação. Assim, sua utilização por terceiros é protegida pelo art. 5o, inciso XXVII, da Constituição
Federal, bem como pelos arts. 7o, inciso VII, e 79, ambos da Lei no 9.610/98. No caso em exame,
inquestionável, pela prova colhida, que a requerida reproduziu eu seu site na internet a fotografia retirada
do blog criado pela autora, sem autorização, o que configura violação ao direito autoral e ensejando
indenização por danos morais. Nesse sentido, os documentos acostados com a inicial demonstram que a
fotografia foi publicada pela autora em seu blog no mês de abril de 2015 (fl. 10), sendo utilizado pela ré
em seu site em julho do mesmo ano (fls. 13/14). Dessa forma, configurado o uso indevido de obra autoral,
com afronta a direito da personalidade, impõe-se o reconhecimento do dano moral, inclusive em seu caráter
punitivo ante a afronta a direito autoral da requerente. O valor fixado na origem, de R$ 3.000,00, pois
observa os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível
No 71005890538, Turma Recursal Provisória, Turmas Recursais, Relator: Lucas Maltez Kachny, Julgado
em 14/12/2016).

Não se pode olvidar, diante do acima afirmado, o crescimento, em
importância, da atuação do STJ, porquanto órgão uniformizador da jurisprudência
envolvendo matéria veiculada por lei federal infraconstitucional, por excelência.
Em tempos de novo CPC, urge uma uniformização dos valores devidos a
título de indenizações em casos envolvendo direitos autorais, a fim de não permanecer a
cultura, hoje já arraigada, de que pode ser (e, efetivamente, na atual conjuntura, é!) mais
interessante violar o direito do autor da imagem, a remunerá-lo na forma da lei ou do
contrato34
.
Expostos essas primeiras considerações sobre o tema deste artigo,
passaremos, a seguir, à exposição dos contornos do direito suíço sobre esse assunto.
Neste sentido, nos tópicos seguintes, será possível observar certo
distanciamento do nosso sistema em relação ao direito suíço, cuja análise da obra é
profícua, procurando conjugar ambos, tanto aspectos objetivos e subjetivos para que a
fotografia alcance, ou não, o status de obra tutelável por via dos direitos autorais.
Segunda Parte: Apontamentos sobre a proteção da obra fotográfica na
legislação e na jurisprudência do Tribunal Federal Suíço (Oberstgericht35).

 

34 Apenas a título de informação, pois esse assunto demandaria trabalho próprio, o art. 100 –B da Lei
Autoral pátria (L. 9.610/98), autoriza o uso da arbitragem e a mediação como forma de resolução de
questões envolvendo falta de pagamento e critérios de cobrança, entre outros. Assim o mencionado
dispositivo: “Art. 100-B. Os litígios entre usuários e titulares de direitos autorais ou seus mandatários, em
relação à falta de pagamento, aos critérios de cobrança, às formas de oferecimento de repertório e aos
valores de arrecadação, e entre titulares e suas associações, em relação aos valores e critérios de
distribuição, poderão ser objeto da atuação de órgão da Administração Pública Federal para a resolução de
conflitos por meio de mediação ou arbitragem, na forma do regulamento, sem prejuízo da apreciação pelo
Poder Judiciário e pelos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, quando cabível”.
35 Antes de mais nada, a fim de entender o que significa um julgado do Tribunal Federal Suíço, tal como se
aduz neste trabalho, é importante esclarecer que “a Suíça, em nível Federal, não conta com uma Corte
Constitucional propriamente dita”, a exemplo de outros países europeus. Ainda, cumpre ressaltar, “O
controle de Constitucionalidade das leis federais é limitado”, ademais, deve se esclarecer o fato de “Os
direitos fundamentais garantidos pelo direito internacional público podem ser invocados diretamente diante
dos tribunais”. Nesse sentido, “O federalismo marca a organização judiciária da Suíça. Os 26 cantões são
competentes para organizar os seus próprios tribunais e regular o direito processual. Existem, portanto, 26
organizações judiciárias completas e independentes”. Por fim, para efeitos do estudo aqui levado a efeito,
importa destacar, “A autoridade judiciária suprema é o Tribunal federal suíço. Ele assume um duplo papel:
Enquanto autoridade superior de última instância, incumbe-lhe fazer respeitar a legislação federal em
matéria cível, penal e pública; enquanto jurisdição constitucional, o Tribunal federal garante a proteção dos
direitos constitucionais e os direitos fundamentais dos cidadãos”. As citações, entre aspas foram extraídas
do Discurso pronunciado no dia 22 de fevereiro de 2008, pelo Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito
Federal Arthur Aeschlimann, Presidente do Tribunal Federal Suíço, perante o Supremo Tribunal Federal
da República do Brasil, disponível no sítio
http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/portalStfSobreCorte_pt_br/anexo/O_sistema_
de_controle_de_constitucionalidade_na_Suica.pdf, acessado em 30.12.2016, às 10.23 horas.

Segundo aponta o autor luso Alberto de Sá Mello36, “Dir-se-ia que obra
intelectual é (seria) todo o objecto referenciado como tal pela lei de autor. Na sua
singeleza e formalismo, essa afirmação é, porém, vaga e errônea”.

Mais adiante, afirma o mencionado doutrinador sobre o aduzido acima:

Revela uma má técnica, porque a enumeração de espécies de obras protegidas, a
que a lei procede, seria dispensável, desde que se engendrassem os pressupostos de
tutela das mesmas: que sejam do ‘domínio literário ou artístico” que revistam
expressão formal criativa […].
Assim, abaixo, trataremos de abordar a visão do Tribunal Federal suíço

acerca do tema.

1. B) A fotografia enquanto objeto de proteção do direito autoral na

visão do Tribunal Federal Suíço (Oberste Gerichthof – OGH-).

Nos dias atuais, podemos afirmar deter a fotografia status de obra autoral.
Por outro lado, segundo defendemos neste artigo, nem todas as fotografias o são.
Contudo, a ideia de que a fotografia pudesse pertencer ao âmbito das

chamadas criações do espírito, nem sempre foi pacífica.

Antigos doutrinadores clássicos, como Kummers37, comprovam a existência

desta ultrapassada percepção:

Uma fotografia nunca pode ser externada. Ela nasce instantaneamente, ao contrário de
outras artes. A participação da vontade humana não tem, essencialmente, nenhum peso
qualitativo. O fotógrafo não desenha a foto por si mesmo, mas, ao contrário, a placa sobe
fazendo com que ela entre, simplesmente, através da lente. A arte documentada pelo
fotógrafo objetiva outra direção, assim, como ele conduz, opera com o aparelho,
determinando o corte, os efeitos de luz, a maciez dos contornos, a profundidade da foto.
Mas, ele apenas controla, isso não pode ser negado.

 

36 SÁ E MELLO, Alberto de. Manual de Direito do Autor. Ed. Almedina. Coimbra 2014, p. 44.
37 KUMMERS, apud, ARNET, Ruth. Die Fotografie – Sorgenkind des Uherbererchts?. AJP/PJA 1/2005,
p.68. Tradução livre do autor: Die Fotografie kann nun einmal nicht aus ihrer Haut hinaus. Sie ist geborenes
Abbild letzter Gebäulichkeit, im Unterschied zu anderem Künsten. Der Anteil ‘menschliche Willkür’ hat
nicht nur quantitativ, sondern wesensmäßig anderes Gewicht. Der Fotograf zeichnet das Bild nicht selbst,
sondern die Platte hält ‘mechanisch’ fest, was durch die Linse einfällt. Die Kunst des Fotografen
dokumentiert sich zwar in mancherlei Richtung, etwa darin, wie er seine Camara nach Ausschnitt,
Lichteffekt, Weichheit der Konturen, Tiefe des Bildes führt. Aber dass er sie ‘nur’ führt, kann er nicht
bestreiten.

Esses entendimentos demonstravam certo descrédito acerca da obra

fotográfica em relação às demais formas de expressão artística.

Uma explicação para certa dificuldade inicial em se aceitar a fotografia
como obra de arte, ou em outras palavras, como algo capaz de ser plenamente tutelado
pelo direito da propriedade intelectual, deve-se, em grande medida, como diz Duval, a
um

… “vício de raciocínio” […]. É que, durante séculos, o homem só conseguiu criar uma obra
de arte através da literatura, do teatro, da pintura e da música. De repente, surgem as
invenções: a fotografia, o cinema, o disco, o rádio e a televisão. Era preciso um novo
conceito, uma abertura na rigidez tradicional do que se entendia por obra intelectual, pois
que a técnica foi invadindo o comportamento do homem, e através dela ele passou a
manifestar a sua capacidade criadora. E justamente a fotografia marcou o ponto de partida
de uma nova era, um momento divisório e decisivo. Daí, por certo a resistência que
encontrou38
.
De fato, certos setores da doutrina defendem que as fotografias tomadas
automaticamente não deveriam gozar do status de obra intelectual, pelo simples fato de
não haver uma vontade humana39, ou simples atuação, em sua obtenção (menschlischen
Gestaltungswillen)

Mas, é certo que imagens fotográficas podem ser perfeitas obras intelectuais,
e não mero processo mecânico, desde que realizadas por um ser humano, e não por um
satélite, por exemplo, embora desse equipamento possam surgir imagens esteticamente
muito bonitas.

Para alcançarmos uma resposta acerca da indagação de se tratar ou não toda
fotografia de obra autoral protegível por via do direito autoral, importante mencionar a
existência de, ao menos, duas teorias procurando justificar, cada uma a sua maneira,
quando uma obra possui o status de obra intelectual tutelável pela legislação especial ou
diante da ausência de tal caráter e, portanto, não restaria tutelada pelos direitos autorais.

38 SANTOS, Newton Paulo Teixeira dos. Op.cit., p.25.
39 Importa esclarecer que vontade humana, neste caso não se identifica com a vontade qualificada, por
exemplo, para fins de validade e eficácia de um negócio jurídico. Nesse sentido, a partir da doutrina de
Ulrich Lowenheim, citado por Alberto de Sá e Mello, tem-se que o ato criativo é considerado um ato-fato:
[…] na síntese feliz de Ulrich Lowenheim, in “Urheberrecht – Kommentar” Coordenado por Gerhard
Schricker, 2a Ed. […] ao § 7 da UrhG alemã, sobre o que designa de Der Schopfungsakt: “O direito de autor
constitui-se com o acto de criação, portanto no momento em que a obra adopta sua forma/se formaliza. O
acto de criação determina a aquisição originária do direito. O acto de criação não é negócio jurídico, mas
acto material Real Akt [na expressão original]. Não é necessária a vontade dirigida à aquisição do direito,
nem pode uma vontade contrária impedir a constituição do direito de autor. Não podem ser aplicadas as
disposições do direito civil sobre a declaração de vontade [negocial]. Isto significa que não é relevante a
vontade negocial do autor; […]. SÁ E MELLO, Alberto de. Manual de Direito do Autor. Ed. Almedina.
Coimbra 2014, p. 40, Nota de Rodapé n°. 19.

Howard Barry Abrams, em seu artigo “Standards of qualifications for the
protection of literary and artistic property”, apresentado no XV Congresso Internacional
de Direito Comparado, em Atenas, promovido pelo Instituto Helênico de Direito
Internacional e Estrangeiro, no ano de 1994, realiza alguns desenvolvimentos acerca das
duas principais correntes a justificar a proteção da obra intelectual: a sweat of the brow
doctrine, literalmente, a “doutrina do suor da testa” julgando o esforço despendido na
obtenção da obra como justificadora de sua tutela jurídica; e a segunda, que defende a
necessidade não apenas de um esforço individual, mas insiste no fato da obra,
obrigatoriamente, apresentar alguns elementos criativos e afirma “a falta de um elemento
criativo seria fatal para requerer proteção independente do esforço que pode ter sido
empregado para a criação da obra40”.

Alude o Professor Abrams ao fato de pertencerem a este último
posicionamento, países como Grécia, França, Itália e Holanda, com recente inclusão dos
Estados Unidos neste rol (até pouco tempo, os norte-americanos pertenciam ao grupo de
países para os quais o esforço individual seria suficiente para o merecimento da tutela
jurídica autoral do copyright).

Aspecto de grande relevância para a temática ora em tela é diferenciar-se
objeto de proteção do direito autoral de obra intelectual dotada de originalidade. Em
nossa opinião, essa transcende àquela. Mais uma vez recorremos aos europeus para
identificar os elementos necessários para uma fotografia conter o caráter de “criação do
espírito”:

Primeiramente a fotografia deve ter, em relação à formação, caracteres individuais (ou
expresso de outra forma: deve ser única. Em segundo lugar deve se poder deduzir da própria
fotografia uma vontade de formação humana única, o sujeito fotografado ou a história da
formação da fotografia não deveriam desempenhar qualquer papel para este julgamento41
.
Estes caracteres individuais (Statistischen Einmaligkeit) podem decorrer da

vontade humana.

40 ABRAMS, Howard Barry, in, “Standards of qualifications for the protection of literary and artistic
property”, XIVth International Congress of Comparative Law, Athens, Greece, 31 july – 06 – august, 1994,
Helenic Institute of International and Foreign Law, p. 1 – 2. Tradução livre do autor para o trecho “The
lack of a creative element will be fatal to a claim of protection regardless of the effort that may have gone
into the creation of the work”.
41 SHUTZ, Cristoph. Op.cit. p.5. No original: Erstens muss die Fotografie in Bezug auf die Gestaltung
einen individuellen Charakter haben (oder anders ausgedrückt: Statistisch einmalig sein). Zweitens, muss
sie auf einen menschlischen Gestaltungswillen einzig und allein aus der Fotografie selber ableiten lassen,
das abgebildete Sujet oder die Entstehungsgeschichte der Fotografie dürften für diese Beurteilung keine
Rolle spiele.

A originalidade de uma fotografia pode ser consequência da própria escolha
do ângulo, de efeitos decorrentes da admissão de luz, ou mesmo a partir da velocidade de
captação da imagem.

Porém, em certas situações, a imagem em si, sua exteriorização, pode
resultar em obra autoral protegível, embora ausente uma vontade orientada para a criação.
Sá Mello42, mencionado anteriormente, faz percuciente observação a
respeito do tema, no sentido de permitir uma fundamentação para conferir a tutela autoral
a mencionada imagem:

Obviamente, nem todo o acto que revele uma qualquer faceta da personalidade do seu
agente (mesmo uma faceta “original e nova” – e como não sê-lo quando se trata de acções
humanas?) é susceptível de gerar uma situação jurídica relevante para o Direito de Autor.
Para que se revele um objecto de direito de direito de autor – uma obra intelectual – é
necessário que se exteriorize algo, independente de seu criador, com uma expressão formal
a que se reconheça criatividade. E, no entanto, o mais frequente erro subjacente a algumas
concepções sobre o que seja uma situação jusautoral reside em procurar no objecto visado
um enigmático “reflexo da personalidade” do criador da obra intelectual.
Ora, é na obra intelectual, não no comportamento putativo do autor, que se devem buscar
os requisitos da tutela jusautoral. E essa só se distingue aqueles objectos em que a
inteligência reconhece – ainda que despojada de qualquer mérito ou valia estética – uma
expressão formal a que se reconheça criatividade
Há paradigmática decisão do Tribunal Federal suíço (4C.111/2002 /lma.
Urteil vom 19. April 2004), onde se alude explicitamente a essa realidade, qual seja, a de
proteção da obra em si, sua exteriorização, e não do autor.

O caso ficou conhecido como Marley Bild43 x Mailli Bild44, pois a fotógrafa
utilizou, em sua defesa, o fato de uma imagem realizada por Christoph Schutz, do músico

42 SÁ E MELLO, Alberto de. Op., cit., p. 45.
43 O caso é explicado por Hans Ueli Vogt e Lukas Wiget, da Faculdade de Economia e Direito dos Bens
Imateriais da Universidade de Zurich. “Um fotógrafo suíço, em 1978, tirou uma fotografia mundialmente
conhecida de Bob Marley, onde o cantor de reggae, com seus cabelos rastafári esvoaçantes, exibiu-se, por
ocasião de um concerto em Santa Bárbara, na Califórnia. Uma companhia suíça, em circunstâncias
particulares, bastante controversas, teria adquirido as fotografias originais, vindo, posteriormente, a fabricar
e vender pôsteres. Em razão disso, o fotógrafo suíço processou, então, a companhia, com base nos Direitos
autorais sobre a imagem e cobrando os valores auferidos por seu uso. No original: Ein Schewizer
Photograph nahm 1978 jene inzwischen weltbekannte Photographie von Bob Marley auf, welche den
Reggae-Sänger, mit fliegenden Rasta-Strähnen anlässlich eines Konzertes in Santa Barbara, Kalifonien,
zeigt. Eine Schweizerische Gesellschaft hatte auf Umwegen und unter Umständen, die im Einzelnen
umstritten waren, die Originallphotographie erworben und davon insbesondere Poster hergestellt und
diese dann vertrieben. Der Photograph klagte daraufhin gegen die Gesellschaft gestützt auf der
Urheberecht unter anderen auf Bezahlung von Lizenzgebüren für die verwendung der Photographie und
auf Gewinnherausgabe. VOGT, Hans-Ueli, und WIGET, Lukas. In: Aktuelle Fragen des Photorechts:
Uhreberecht, Recht am eigenen Bild und Gegendarstellungsrecht. Disponível em
https://www.rwi.uzh.ch/dam/jcr:00000000-4529-5db9-ffff-ffff82bdde1e/EntertainmentLaw.pdf, p. 3,
acessado em 22.08.2017, às 20hs. 4 min.

44 O caso “Meili Bild” pode ser assim resumido: Gisela Blau Guggenheim, fotojornalista, retratou o ex-
policial Cristoph Maili, segurando dois cartazes, em janeiro de 1997, na sala de trituração de papeis, anexa

Bob Marlei, em um show realizado no ano de 1978, ter sido tutelada, pelo Tribunal
Federal suíço, como obra autoral, dotada de caracteres individuais, tal como dispõe a
legislação (URG – Urheberechtsgesetz, Art. 2, Abs. 1), ao passo que à sua obra, aquela
mesma instância, negou-se tal proteção especial.

Abaixo, as ilustrações das fotos acima aduzidas.

 

 

“Maili Bild” “Marley Bild”
No julgado em questão se pode ler: Decisivo é a individualidade da obra e

não do autor45
.
A aplicação da lei autoral suíça entende como “obras tuteláveis” as criações

da literatura e da arte, possuidoras de um “caráter individual”.

Em relação à foto de Maili, o Tribunal Federal suíço entendeu inexistirem
os elementos decisivos (Massgebende) da tutela especial (Lei dos Direitos Autorais).
Relativamente a esse tema, pronuncia-se a já mencionada Professora Ruth
Arnet, tratando da imagem do cantor Bob Marley, onde a fotografia, realizada em

a UBS. A Sociedade Produtora de Filmes BBC, utilizou tal foto em um filme, sem a prévia autorização da
jornalista. O filme foi exibido em diferentes países. A jornalista promoveu, então, um processo contra a
BBC, pleiteando danos, entre outras, pela falta de autorização de uso da imagem, bem como reivindicando
uma satisfação pecuniária, com base na participação dos ganhos obtidos com o filme. No original: […] der
Journalistin Gisela Blau Guggenheim, auf Welchem der Ehemalige Wachmann Cristoph Meili mit zwei
Folianten posierte, die er im Januar 1997 im Schredderraum der UBS an sich genommen hatte. Die
Filmproduktionsgesselschaft BBC hatte dieses Bild für einen Film verwendet, ohne vorher die
Genehmigung der Jornalistin eingeholt zu haben. Der Film Wurde in der Folge in verschiedenen Ländern
gezeigt. Die Journalistin erhob Klage gegen die BBC und forderte unter anderem Lizenz – und
Verletzergebühren für die verwendung der Photographie sowie eine Genugtuung. VOGT, Hans-Ueli, und
WIGET, Lukas, Op., cit., p. 5.
45 Bundessgerichthof: Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Nyffeler,
Favre, Bundesrichterin Kiss, Gerichtsschreiber Huguenin.Gisela Blau Guggenheim, Klägerin und
Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwältin Bettina Schmid, gegen British Broadcasting
Corporation BBC, Beklagte und Berufungsbeklagte.
4C.111/2002 /lma. Urteil vom 19. April 2004: Massgebend ist die Werk-Individualität undnicht die
Urheber-Individualität.

altíssima velocidade do obturador46, transmite a ideia de “congelamento” do instante. Os
longos cabelos rastafari do cantor assemelham-se a uma escultura, cujas sombras são
projetadas no rosto do músico47
.

Essa forma de proteção nos leva a crer em uma possível identificação, ou
talvez, aproximação, da análise da fotografia com a contemplação de um quadro. Mas,
Cristoph Shütz assevera:

Em primeiro lugar, o conceito de “formação” deve estar ligado relativamente à fotografia.
O fotógrafo não pode gravar em sua câmera, não no sentido próprio de “formar” a imagem
que sua câmera capta, isso resulta – como anteriormente exposto – através de um processo
físico. Sob este ponto de vista, o fotógrafo diferencia-se também do pintor: o fotógrafo tira
a foto, o pintor faz surgir o quadro48
.

Então, podemos dizer que o fotógrafo pode criar, é claro, mas este processo
se dá de forma diversa da que sucede com o artista plástico pintor. E como se manifesta
a criatividade daquele? De múltiplas formas. De vez que a imagem é captada pela câmera,
seja mecânica ou mesmo digitalmente, sendo possível ao fotógrafo realizar diversos
“controles” sobre a fixação ou captação da cena em questão, o domínio da arte e da técnica
podem ser decisivos à proteção da imagem.

Em geral, a obra intelectual tutelável pela via da lei especial (Lei dos
Direitos Autorais) precisa ter originalidade, ser única, resultar em um contributo para o
estético.

Para isso, importante o domínio da técnica, sem o que, a priori, não se
desenvolve um trabalho efetivamente com caracteres capazes de individualiza-lo.
Não obstante, argumenta-se, igualmente na doutrina suíça, o fato de que a
foto que originou a imagem de Marley na mencionada apresentação, foi feita partir de
sucessivas fotos automáticas, tomadas em fração de segundos, de modo a inexistir um

 

46 Obturador é o mecanismo presente na máquina fotográfica cuja função é a de controlar a velocidade da
exposição (quando analógica, do filme, quando digital, em relação à captação eletrônica da imagem em
questão). A regulagem deste dispositivo deve ser coordenada com a do diafragma, responsável pela
admissão de luz quanto à cena retratada. A alta velocidade do obturador – medida em frações de segundo
– permite o aspecto “congelado” da imagem, tal como refere Ruth Arnet na passagem acima.
47 ARNET, Ruth. Die Fotografie – Sorgenkind des Uherberechts? AJP/PJA 1/2005, p.71.
48 SHUTZ, Cristoph. Op.cit. p.2. Tradução livre do autor: Zunächst muss der Begriff “Gestaltung” im
Zusammenhang mit Fotografie relativiert werden. Der Fotograf kann nämlich das Bild, dass seine Kamera
aufnimmt, nicht im eigentliches Sinn “Gestalten” dieses entsteht – wie oben dargelegt – durch einen
physikalischen Vorgang. In dieser Hinsicht unterscheidet sich der Fotograf unter anderem auch vom Maler:
Der Fotograf nimmt ein Bild auf, der Maler stellt es her.

cuidado específico em relação a cada uma, ou seja, ela foi realizada como se fossem
“instantâneos” (Schnappschuss49).

Nesse sentido, o tópico infra, tratará da técnica fotográfica e sua importância

na construção da imagem pelo fotógrafo.

1.C) O contributo dos elementos técnicos enquanto domínio da arte,
aspecto importante para a caracterização da obra intelectual ao abrigo da legislação
especial.

Podemos dividi-los em duas esferas: a primeira diz respeito à técnica
empregada, em outras palavras, pode o artista da fotografia conferir maior ou menor
profundidade de campo, mediante a abertura ou fechamento do diafragma50 da máquina
fotográfica; em segundo lugar, pode haver um controle quanto à velocidade de exposição,
obtida a partir de maior ou menor tempo de exposição do filme (ou outro material
análogo) à luz, cuja quantidade admitida, já foi graduada pelo diafragma. O nome técnico
da peça, encontrada na máquina fotográfica visando a determinação do período de
exposição do material sensível, é obturador51; temos, ainda, mais dois controles técnicos
passíveis de serem explorados pelo fotógrafo, o ângulo (ou perspectiva) e o corte (ou
enquadramento) da imagem a ser obtida.

Classificamos estes controles como externos.
Mas, há outra sorte de situações passíveis de interferência do fotógrafo: a
direção da cena e dos modelos, a locação onde é obtida a imagem, o figurino, etc.
Uma área onde tais interferências são visíveis é na fotografia de portrait,ou
seja, retrato, quando se precisa, muitas vezes, trabalhar com pessoas não habituadas a
essa situação, de serem formalmente fotografadas. Trata-se de uma tarefa complexa, qual
seja, fazer com que a foto não tenha aparência demasiadamente artificial. Tal imagem
terá êxito, desde que o fotógrafo tenha criatividade e técnica na direção do “modelo”. É
comum, nessas situações, a utilização apenas de luz natural, sem o aparato geralmente

49 VOGT, Hans-Ueli, und WIGET, Lukas. In: Aktuelle Fragen des Photorechts: Uhreberecht, Recht am
eigenen Bild und Gegendarstellungsrecht. Disponível em https://www.rwi.uzh.ch/dam/jcr:00000000-4529-
5db9-ffff-ffff82bdde1e/EntertainmentLaw.pdf , p.132, acessado em 22.08.2017, às 20hs. 4 min
50 O diafragma controla a quantidade de luz admitida pela câmera no momento do disparo. Ainda que os
aparelhos digitais não apresentem este mecanismo identicamente as antigas máquinas analógicas, o
resultado obtido com a abertura ou fechamento deste dispositivo representa o efeito mencionado.
51 Importa mencionar o fato de a imagem de Bob Marley, objeto de julgamento pelo Tribunal Federal suíço
ter se formado daquela maneira, graças à diminuta exposição do filme à luz. O efeito obtido é o de se
congelar a imagem.

utilizado nas imagens destinadas à publicidade e propaganda, a fim de que a pessoa possa,
assim, sentir-se mais à vontade.

Utilizamos, nesse caso, duas formas de interferências, sendo essa atuação na

“cena”, denominado de controles internos.

Em ambas, podemos perceber a carga de criatividade impressa pelo
fotógrafo ao seu trabalho, certamente, passível de uma avaliação, ainda que subjetiva, por
parte de quem avalia a fotografia.

Nesta senda, a fotografia é passível de ser dotada de diferentes graus de
criatividade. Pode ser um trabalho mais voltado à técnica, algo passível de percepção a
partir dos controles internos, geralmente mais significantes em fotos em movimento
(Bewegung) como na área da foto jornalismo, onde não há qualquer controle interno,
quando o fotógrafo deve decidir, rapidamente, o ângulo, a velocidade e a admissão de
luz, o que para muitos pode parecer puro trabalho manual (reines Handwerk), algo com
o que discordamos.

Quanto a estes controles, o Obertste Gerichthof suíço os classifica como
mínimos para existência de criatividade, ou seja, para a ocorrência dos “caracteres
individuais” (individuell Charakter), tornando-a, desta feita, única (Statistischen
Einmaligkeit).

Especialmente no já aduzido caso Marlei Bild X Maili Bild, percebe-se a
orientação do Tribunal Federal suíço em relação às exigências para uma fotografia
merecer tutela pelo direito autoral.

Na realização da imagem acima aludida atuaram os “controles externos”, ou
seja, abertura de diafragma, regulagem do obturador (velocidade), enquadramento, lente
utilizada, etc.

Isso, segundo a citada professora, já significaria uma diminuição das

“exigências” para a configuração de uma fotografia passível de proteção:

O Tribunal Federal reduziu massivamente em seu pronunciamento acerca da fotografia de
“Bob Marley”, os requisitos em relação à sua caracterização como “criação do espírito”: a
necessária verificação da existência de uma “vontade de formação humana” reconhecível.
No caso concreto, entendeu-se suficiente para a caracterização de uma “criação do espírito”
a escolha, pelo autor, do corte aplicado à fotografia, do momento a ser fotografado e do
instante do disparo. Aqui está a consequência a se levar em conta: O fotógrafo escolhe o
corte, o momento e o instante do disparo, elementos necessários à operação da câmera, ou
seja, mero “trabalho manual”. Se, a partir das ponderações do Tribunal Constitucional
Alemão, a “criação do espírito” já está na escolha do momento, caem drasticamente os
requisitos para a caracterização da fotografia como “criação do espírito”. Esta redução dos

requisitos para uma “criação do espírito” conduz a um deslocamento quase total da questão
da proteção do autor para fotografias não arranjadas para a prova de sua individualidade52
.

Parece correta, portanto, a possibilidade de se atribuir um caráter de
individualidade (graças à criatividade aliada ao controle técnico do equipamento), a uma
imagem sem interferências internas, ou seja, ausente qualquer arranjo da cena pelo
fotógrafo.

Entendemos que esses “caracteres individuais” podem (e devem!) ser
sopesados na análise da imagem, a exemplo do entendimento do Tribunal suíço, sob pena
de se tornarem certas fotografias, obras “não protegíveis”.

Assim, imaginemos uma imagem de um fotojornalista cobrindo uma guerra,
por exemplo, sem a menor possibilidade de interferir na cena. Sua atividade criativa
encontra-se, justamente, nestas categorias de controle externo, ao menos quanto ao de
corte, ângulo, velocidade e admissão de luz, além, é claro, da rapidez e da técnica acurada
no manuseio do aparelho. Não se trata, de modo algum, de trabalho meramente manual.
Concordamos com a mencionada autora, quando alude a uma drástica queda
nas exigências para a caracterização da foto típica de um “espírito criativo” (geistige
Schöpfung), afinal, não houve sequer oportunidade para intervenções maiores, por parte
do fotógrafo.

Da mesma forma, na foto analisada pelo Tribunal suíço, não haveria como

o fotógrafo interferir no gestual do cantor Bob Marley.

Portanto, seu instrumental era eminentemente técnico, mas isso não implica,
necessariamente, em um afastamento do conceito de “criação do espírito”, pois não se
pode negar a influência de certos controles realizados pelo profissional, determinantes
para o resultado final da imagem.

 

52 ARNET, Ruth. Op.cit. 1/2005, p.71. Tradução livre do autor do trecho: “Das Bundesgericht reduziert im
“Bob Marley” – Entscheid die Anforderungen an die “Geistige Schöpfung” im Zusammenhang mit der
Fotografie massiv: Es stellt zwar fest, es müsse ein “menschlicher Gestaltungswille”, eine
Gedankenäusserung, erkennbar sein. Im konkreten Fall lässt es aber für die “geistige Schöpfung” genügen,
dass der Urheber einen Bildausschnitt wählt und den Zeitpunkt des Auslösens der Bildaufnahme bestimmt.
Hier ist Folgendes zu bedenken: Das der Fotograf einen Bildausschnitt wählt und den Zeitpunkt und den
Auslöser drükt, ist notwendiges Element der Bedienens Kamera, also reines “Handwerk”. Wenn also nach
der Erwägungen des Bundesgerichts die “geistige Schöpfung” immer schon besteht, wenn der Auslöser
willentlich bedient wird, sinken die Anforderungen an die “geistige Schöpfung” drastisch. Diese Reduktion
der Anforderungen an die “geistige Schöpfung” führt dazu, dass sich jedenfalls bei nicht arrangierten
Fotografien die Frage des Urheberrechtsschutzes fast vollständig auf die Prüfung der Individualität der
Fotografie verlagert”.

De outra banda, a carga de juízo crítico da imagem, no entender do Tribunal
suíço, deve ser maior, quando há possibilidade de o fotógrafo interferir no processo de
forma global, em outras palavras, imprimir na fotografia, controles internos e externos.
Assim, não se pode, de um lado, descartar a proteção legal das fotografias,
onde não há uma construção intelectual (intellektuellen Konstruktion) desde sua gênese,
possível apenas, quando o fotógrafo tem acesso a todos os controles.

É preciso ainda levar-se em conta, a possibilidade de se apresentar a
criatividade em fotos “menos elaboradas”, mas igualmente dotadas de caracteres
individuais, por vezes, mais difíceis de serem impressos na imagem.

Por isso, refere-se a autora mencionada, a um conteúdo criativo (Schöpfung
Gehalt), mais perceptível e de maior facilidade probatória, por ser, de fato, mais objetivo,
diferentemente da expressão “criação do espírito” (geistige Schöpfung).

Ruth Arnet, explica o papel da construção intelectual presente em certas

fotografias, ao dizer:

A construção intelectual representa realmente um processo, ao qual o “conteúdo espiritual”
de uma obra pode ser agregado, e o conteúdo do art. 2, 1 da URG, leva em consideração o
valor da obra, não como antes aqui trazido. Diante das evidentes dificuldades da fotografia
– mas também a outras categorias de arte moderna – entendida em seu sentido tradicional
de “criação do espírito”, seria aqui questionado, se o “conteúdo espiritual” de uma obra não
poderia ser considerado em seu efeito causado sobre a pessoa que a percebe53
.

Na verdade, essa “construção intelectual” (intellectuellen Konstruktion) é
algo passível de ser agregado ao trabalho e de mais fácil identificação, relativamente à
aberta dificuldade de identificar, na fotografia, mas também em outras formas de arte
moderna, a “criação do espírito”, aludida pelo art. 2, 1, da URG suíça.

Anote-se, contudo, que o próprio dispositivo citado não exclui a apreciação

subjetiva da obra fotográfica pelo juiz.

Quanto à pergunta “toda a fotografia é obra intelectual, dotada de
originalidade e criatividade? ” No entendimento dos suíços, definitivamente, não!

 

53 ARNET, Ruth. Op.cit., 1/2005, p.72. Tradução livre do autor: “…Die “intellektuelle Konstruktion”
repräsentiert aber doch einen Vorgang, welcher dem “geistigen Gehalt” eines Werkes zugeordnet werden
kann, und der Worlaut von Art. 2, Abs.1 URG schließt die Berücksichtigung der Wirkung des Werkes beim
Betrachter auch nicht von vornherein aus. Angesichts der offensichtlichen Schwierigkeit, die Fotografie –
aber auch andere Werkkategorien der modernen Kunst – im herkömmlichen Sinne als “geistige
Schöpfungen” zu verstehen, sei hier daher die Frage gestellt, ob der “geistiger Gehalt” eines Werkes nicht
auch in seiner Wirkung auf die wahrnehmende Person berücksichtigt werden kann”.

Cabe ressaltarmos a ideia de que obra intelectual protegida não precisa,

necessariamente, ser uma obra de arte54, apenas possuir um caráter original.

Assim, diante do exposto, algumas considerações finais podem ser

deduzidas.

Considerações finais
1. Primeiramente, parece certo que a dificuldade inicial de se lidar com a
obra fotográfica, enquanto objeto do direito autoral, decorreu de sua construção histórica,
tal como exposto no início deste trabalho, a respeito do surgimento da fotografia.
2. Por outro lado, identificamos, no Brasil, país signatário da Convenção de
Berna, sensíveis modificações entre a legislação pretérita (L. 5988/73), a respeito da
proteção da obra fotográfica (plasticidade, ângulo, técnica fotográfica, etc…), e a lei atual,
o diploma de 1998 (L. 9.610), pois essa protege toda a obra fotográfica (desde que
realizada por ser humano) e seu autor.

Com isso, deixa-se de perquirir sobre a obra em si (se dotada de caracteres
capazes de a individualizar, tornando-a original) e mesmo sobre quem a criou (se
fotógrafo profissional ou não, por exemplo).

3. Essa opção, muito embora possa ter simplificado as coisas para os
julgadores, pode ter trazido consigo um inconveniente: nos casos de violação dos direitos
autorais de fotógrafos (cada vez mais correntes na chamada sociedade de informação e,
especialmente, em razão da multiplicação dos meios de transmissão e divulgação, v.g. a

54 Na página da NYL (New York University) encontra-se excelente palestra de Barton Beebe a respeito do
alcance da proteção à propriedade intelectual no sistema da Common-law, especialmente, sobre o requisito
do contributo fornecido pela obra para o progresso científico ou artístico, perpassando, assim, o tema da
obra de arte ou mera criação intelectual cujas características não permitem ostente ela tal status. De acordo
com a publicação: Aesthetic progress, Beebe said, is under-examined within copyright law. The term itself
does not have an exact definition, but comes from the general idea of something new, improved, or different
about the way something looks, rather than the way it works.
While aesthetic progress is at best a murky legal concept, Beebe argued that now is the time to discuss its
place in copyright law because we, the masses, spend so much of our time creating things, from puppy
videos to musical mash-ups, where the “progress” may be more in the joy of creating than the relevance
of the end product. Current copyright law, he said, ignores that process and is applied to the new creation

only in its completed form. Acessível em http://www.law.nyu.edu/news/barton-beebe-inaugural-desmarais-
lecture. Inclusive o vídeo da palestra.

internet), as compensações/indenizações sofreram um achatamento, sendo tratadas todas
em uma espécie de “padrão”, desconsiderando quem criou a fotografia, como a concebeu,
bem como seu resultado estético.

O perigo dessa leitura da lei autoral é proteger (até em desacordo com o
“espírito”, ou mesmo ratio da lei autoral, pensada por Vitor Hugo, no Século XIX) obras
que, embora possam constar como objeto de proteção da lei especial, não podem ser
consideradas como tal, dada a ausência de caracteres mínimos autorizadores desta tutela.
Assim, protege-se mal a obra e igualmente deixa-se a desejar em relação a

seu criador.

4. Não obstante o quadro acima descrito, a jurisprudência brasileira, mesmo
timidamente, apresenta julgados (já na vigência da lei 9.610/98), buscando identificar a
obra fotográfica tutelável por via dos direitos autorais, como sendo aquela dotada de
caracteres individuais, onde se perceba o trabalho do fotógrafo, nomeadamente, mediante
o domínio da técnica e mesmo o da sensibilidade.

Contudo, como se demostrou neste breve estudo, predomina, amplamente,

a ideia de proteção geral.

Por outro lado, como se ponderou nesse artigo, há um descompasso em
relação aos montantes atribuídos a título de violação aos Direitos autorais, tento
extrapatrimoniais como patrimoniais.

Sob esse aspecto, deve-se atentar para a necessidade de observância do
disposto no Art. 926 do NCPC e da imperiosa busca de uma uniformização da
jurisprudência, no sentido de estabelecer uma segurança jurídica maior aos
jurisdicionados.

Por ora, o que se verifica é um descompasso entre as decisões a respeito da
violação de Direitos Autorais, ao menos sobre a obra fotográfica, tema desse artigo,
mesmo no âmbito de um mesmo tribunal de justiça, variando de uma Câmara para outra.

 

5. A sugestão apresentada neste estudo é no sentido de continuar-se
protegendo toda a fotografia produzida por seres humanos, porém, a partir de
fundamentos distintos: desta sorte, quando a obra fotográfica reunir condições para ser
tutelada pela lei especial protetiva (e haja elementos para tal aferição), essa deve ser
aplicada; do contrário, a base legal para tanto, deve ser a da responsabilidade civil em

geral, bem como, a da vedação ao enriquecimento sem causa, aplicando-se àquele que
ilegalmente usufrui do trabalho alheio, a sanção adequada.

6. Comparativamente ao quadro desenhado no caso brasileiro, buscou-se em
um país igualmente signatário da Convenção de Berna, a Suíça, uma outra visão acerca
do mesmo assunto, qual seja, o enquadramento da fotografia protegível pela via da lei
especial daquela, cujos elementos impedem-na de estar albergada pela moldura do
diploma autoral (no caso suíço, a UrhG Suíça, especialmente, em seu art. 2,1).

7. No mencionado país europeu nota-se o estabelecimento da distinção entre
a fotografia representativa de uma obra intelectual tutelável pela lei especial, daquela com
ausência de caracteres individuais, conferindo certa originalidade à obra, devido, dentre
outros aspectos, a elementos de natureza técnica e mesmo plástica, afastando a
possibilidade de ser a imagem tratada como obra intelectual e seu autor protegido
mediante a legislação especial.

Sob este aspecto, demonstra-se a possibilidade de se julgar casos relativos a
direitos autorais envolvendo obras fotográficas de forma mais criteriosa, respeitando
autores e mesmo identificando a verdadeira obra intelectual, original e única.

8. Para demostrar essa realidade, analisou-se neste estudo uma decisão do
Tribunal Federal suíço, conhecida como o caso Marley Bild x Maili Bild, onde o aduzido
órgão julgador atribuiu proteção a primeira obra e negou-a em relação à segunda, por
entender ausentes nesta os elementos mínimos, aptos a conferir à fotografia em questão,
os critérios de originalidade e criatividade.

9. Isso revela que há mais de uma possibilidade de apreciação da obra
fotográfica pelos tribunais, uma generalista, a fim de conferir proteção legal especial para
toda e qualquer obra fotográfica; a segunda, perquirindo sobre a aptidão de determinada
obra para ser classificada como obra intelectual tutelável pela lei geral ou específica.
10. Na opinião deste autor, a solução suíça, embora mais trabalhosa sob o
ponto de vista do exercício da jurisdição, salvo melhor juízo, reflete mais fielmente o
“espírito” da própria Convenção de Berna, na medida em que busca proteger o artista,
aquele cujo ofício de produzir cultura, gera seu sustento.

O intuito aqui perseguido foi o de descrever duas soluções distintas,
aplicáveis a problemas semelhantes, sem pretender, de forma alguma o esgotamento do
tema tratado, porquanto este, reconhecidamente se reveste de complexidade considerável.
Como se demostrou na decisão suíça sobre o caso da fotografia de Bob
Marley, muito embora tenha havido uma mitigação, por parte do Tribunal Federal suíço,
das exigências para a tutela da lei autoral recair sobre a obra fotográfica, manteve-se a
necessidade de um mínimo de originalidade no resultado final apresentado.

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